从时光梅诉上海硕大公司劳动关系解除无效案看人事工作者的责任与企业的谨慎经营义务

从时光梅诉上海硕大公司劳动关系解除无效案看人事工作者的责任与企业的谨慎经营义务

翟继满[1]

论文摘要：劳动合同法规定了用人单位在招用劳动者时应当承担订立书面劳动合同、建立职工名册、依照法定程序建立完善规章制度等义务，这些义务通常情况下由用人单位人事部门具体执行。现行规定及司法实践中，劳动争议中涉及到由用人单位保管证据的情形下举证责任倒置，可是涉及到人事工作者自身作为劳动者劳动争议当事人时，人事工作者作为企业在招录劳动者时履行法定义务的具体执行人，在涉及自身的劳动争议中往往具有双重角色：劳动者本身和企业人事管理行为的执行者。本文从一则人事工作者与用人单位的劳动争议案例的视角，探讨当发生用人单位与从事人事工作的劳动者之间的劳动争议时的责任界定。

关键词：劳动争议 人事工作者 职责权限 用人单位 谨慎经营义务

案情简介

时光梅（下称上诉人）系本市外来就业人员，于2008年8月27日进入上海硕大电子科技有限公司（简称被上诉人，下同）从事人事行政工作，没有订立书面劳动合同，当时口头约定月工资为人民币2200元，后于2009年2月起调整为2500元。被上诉人对上诉人的《除名通告》（2009年7月16日）以及《管理人员任命书》（2009年6月18日）显示，上诉人的职务为人事专员，被上诉人总经理程良兼任人事行政部经理。2009年7月10日，上诉人与被上诉人总经理程良发生争执，被上诉人董事长陈洪进要求上诉人回去休息。2009年7月16日被上诉人发出通告，称上诉人在未与被上诉人领导请假也未履行请假或者离职相关手续的情况下，三天以上未至被上诉人上班，其行为已经构成严重违犯被上诉人规章制度，被上诉人据此对上诉人做出除名处理。被上诉人支付上诉人工资至2009年6月，为上诉人缴纳了2008年9月至2009年8月的上海市外来从业人员综合保险费。

2009年12月21日，上诉人向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方恢复继续履行劳动关系，并基于双方的书面劳动合同应当签订而没有签订超过一年的事实，裁决被上诉人支付11个月的双倍工资并与上诉人订立无固定期限劳动合同，并补发2009年7月1日至10日工资和支付加付赔偿金等相关费用。2010年2月1日该会做出裁决，要求被上诉人支付应付拖欠工资和产假工资，对上诉人关于恢复继续履行劳动关系、双倍工资、加付赔偿金等请求事项不予支持[1]。

上诉人不服，诉至法院。上海市嘉定区人民法院于2010年4月19日做出初审判决，除了要求被上诉人支付应付工资以外，对上诉人其他主张不予支持[2]。

上诉人不服初审判决，上诉至上海市第二中级人民法院。

无争议的事实

对于上诉人的起诉，被上诉人对于部分事实予以承认，无争议的事实大致如下：

1.  上诉人在被上诉人工作的起讫日期，自2008年8月27至2009年7月10日。

2.  上诉人任职被上诉人人事行政部，月工资2500元，其上级为人事行政部经理程良，程良系该公司总经理，兼任人事行政部经理。

3.  上诉人同被上诉人之间没有订立书面劳动合同，也没有证据证明被上诉人拒签书面劳动合同。

4.  上诉人系外来从业人员，被上诉人为其缴纳了外来从业人员综合保险，缴至2009年8月。

5.  2009年7月10日，上诉人同上级程良发生争执，被上诉人董事长劝说上诉人先行回家休息，自此，上诉人没有再上班，亦未办理请假或离职相关手续。

6.  2009年7月16日，被上诉人发布通告，以旷工超过三日为由对上诉人予以除名。

7.  被上诉人支付给上诉人的工资至2009年6月，2009年7月1日至10日期间上诉人有出勤，但被上诉人没有支付此期间的工资。

双方争议的焦点

1.  上诉人的工作岗位。

上诉人在庭审时陈述，其在人事行政部担任总务，负责人事，实际人事、行政、财务都在做；而被上诉人则坚称其职务是人事主管工作的起讫日期，自2008年8月27至2009年7月10日。

2.  劳动合同应签未签的责任认定，上诉人有没有权利要求被上诉人支付双倍工资以及订立无固定期限劳动合同。

上诉人认为，其没有订立劳动合同的决定权，且公章保管在财务部门，被上诉人没有尽到法律规定用人单位的法定义务，应当依法承担责任向上诉人支付自用工第二个月起至2009年7月底共计十一个月的双倍工资，并补签无固定期限劳动合同；被上诉人辩称，上诉人作为人事主管，应当知道劳动合同应订未订的法律后果，其亦未举证证明被告拒签劳动合同，上诉人本人对没有签订劳动合同存在过错。被上诉人无须支付双倍工资，亦不必签订无固定期限劳动合同。

3.  被上诉人提供的《员工手册》能否作为审理本案的依据。

该《员工手册》上面有规定员工连续旷工3天或一年内累计旷工6天以上者，给予辞退处理。上诉人认为自己没有出勤并非无故擅自缺勤，而是因为工作上有分期争执，听从企业董事长劝说回家休息，也就是说公司方面是知情而且是同意的，再者被上诉人提交的《员工手册》系复印件而不是原件，自己并没有见过《员工手册》自然也不知效关于严重违犯规章制度的相关规定，该《员工手册》是在上诉人同被上诉人总经理发生争执后伪造的，因此作为证据的《员工手册》其作为规章制度没有履行法定程序属于无效；被上诉人认为《员工手册》已经向员工进行了公示，上诉人作为人事工作者对包括《员工手册》等重要规章制度在内的档案材料负有保管义务，发生争议后被上诉人调取原件存在困难，复印件也是有效证据，而且被上诉人应当知晓不办理请假手续的旷工行为所面临的严重法律后果，并在工作中切实履行。

4.  被上诉人解除与上诉人的劳动关系其行为是否合法。

上诉人认为2009年7月10日以后之所以没有上班是因为同上级发生争执，董事长为了照顾总经理的感受让其先回家休息，并不是告知离职即解除劳动关系，所以所谓旷工根本不成立；被上诉人辩称被上诉人董事长是劝说上诉人离职（而不是回家休息）并办理工作交接手续，上诉人作为人事工作者，对于未经任何请假手续的不上班行为性质及其法律后果应当清楚地知晓，基于连续三天没有办理请假手续也没有出勤已经构成旷工，解除行为合法有效。

5.  被上诉人要否支付拖欠工资部分的25％加付赔偿金。

上诉人主张，有关规定，用人单位除了应当支付拖欠工资以外还应当支付应付未付款或者实际损失额的２5％～50％的加付赔偿金， 被上诉人应当支付相当于拖欠工资部分25％金额的费用作为加付赔偿金；被上诉人则辩称不存在支付加付赔偿金的事实和法律依据。

判决要旨

二审法院对于原审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，上诉人所出具的证明其职务是“总务”与负责人事工作并无冲突，认定其职务是“人事主管”，其职责范围就是人事工作，因而其作为负责人事的工作人员，应当相对于普通劳动者对劳动法律法规具备更高的认知能力，对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应当承担双倍工资的法律责任应当知晓，其未能举证证明被上诉人存在拒签劳动合同的行为，况且被上诉人按时支付了上诉人的工资和缴纳综合保险，已经履行了诚实信用义务，故书面劳动合同没有签订的责任在于上诉人本人。遂判决如下[3]：

一、维持 上海市嘉定区人民法院（2010）嘉民一（民）初字第533号 民事判决第一项、第二项、第三项、 第五项、第六项、第七项、第八项判决；

二、 撤销上海市嘉定区人民法院（2010）嘉民一（民）初字第533号 民事判决第四项判决；

三、时光梅要求上海硕大电子科技有限公司支付2009年7月11日至2009年8月31日工资人民币4700元的请求，不予支持；

四、 时光梅要求上海硕大电子科技有限公司支付流产产假工资人民币1517。24元的请求，不予支持；

一审案件受理费10元，减半收取5元，由时光梅负担。二审案件受理费人民币10元，由上诉人时光梅负担。

本判决为终审判决。

判例评析

本案是关于劳动关系解除的问题，争议焦点是上诉人与被上诉人之间劳动合同应当签订而没有签订的法律责任归属以及以严重违反规章制度未有予以辞退是否合法有效。

一、劳动合同应当签订而没有签订之法律责任

根据案情介绍，上诉人时光梅于2008年8月27日进入上海硕大电子科技有限公司（简称被上诉人，下同）从事人事行政工作，一直到2009年7月16日劳动关系解除，双方没有订立书面劳动合同，当时口头约定月工资为人民币2200元，后于2009年2月起调整为2500元。本案中争议双方就双方自2008年8月27日至2009年7月10日期间确立有劳动关系的客观事实没有异议，在此期间劳动合同应当签订而没有签订的客观事实确实存在。

我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。针对这种违法行为，劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”（第7条），“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”（第10条），“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一 。[4]

《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：

一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。

二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。

三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。[5]

根据《劳动合同法》第82条规定，“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这里“应当订立书面劳动合同”的责任主体是用人单位。

既然是用人单位应当承担劳动合同应签未签的法律责任——本案中即被上诉人应该承担这一责任，那么作为争议一方当事人——也就是劳动者——身份的上诉人对其劳动合同应签未签也就没有责任。可是该劳动争议终审判决不支持上诉人主张的依据在于，上诉人作为用人单位人事工作者的身份，具体负责全体员工劳动合同的签订，由此推断上诉人的劳动合同应当签订而没有签订属于上诉人作为人事工作者的失职，理应承担这一劳动争议案件中被上诉人的法律责任。

那么，上诉人是否应当承担责任呢？这就涉及到了上诉人所担任的职务及其职责范围。

首先，要理清不同性质的责任。本案上诉人作为人事工作者，是否应当对即便上诉人要最终对其劳动合同应签未签负责，那是基于岗位职责没有履行到位的管理责任，是一种失职行为，可以由企业规章制度规定（岗位职责）或者由劳动合同约定（工作内容）追究失职行为并加以处分或者要求赔偿，处分措施、赔偿金额等法律没有明文规定，处分措施可以规定或约定；而本案中劳动合同应签未签的责任，是法律责任，处分措施（补签、双倍工资）、处分金额（双倍工资）均是法定， 不可以通过企业规章制度或者劳动合同变相免除责任主体的责任。本案中基于劳动合同应签未签的法律实施，硕大公司应当承担的法律责任，与上诉人作为人事管理者的角色应该承担的管理责任，应该区分开。

其次，用人单位的法律责任有没有可以免除的情形。《劳动合同法实施条例》第5条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第6条规定：“
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”这里都明确了只要客观上用人单位与劳动者之间发生用工（即：确立劳动关系）没有签订书面劳动合同，除了有证据证明“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”情形，只要劳动关系存续，用人单位就要承担“应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”的法律责任，这里并没有劳动合同应签未签事由（哪一方主观意愿）上的例外或者对象（当事人身份）上的免责。

而根据原劳动保障部 关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知(劳社部发[2007]25号)的内容解释，关于双倍工资的法律责任之安排也是为了“督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同”，也就是说，劳动合同应签未签的法律责任应该由单位承担，在本案中即由被上诉人来承担。

本案劳动合同应签未签是法律事实，即便要追究作为人事负责人的失职责任，可以另案处理，那也不能跟被上诉人承担“补签合同”“支付双倍工资”的法律责任混为一谈，更不能彼此抵消。路归路，桥归桥，本案的终身判决关于不支持上诉人关于双倍工资的判决将两种不同性质的责任混在一起，这是不恰当的。本案中上诉人要求被上诉人支付双倍工资的请求理应得到支持。至于上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同的主张，还要看双方的劳动关系解除是否合法有效，如果解除合法，该主张不应得到支持；如果解除非法，该主张应该得到支持。

二、被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法

本案中，2009年7月16日被上诉人发出通告，称上诉人在未与被上诉人领导请假也未履行请假或者离职相关手续的情况下，三天以上未至被上诉人上班，其行为已经构成严重违犯被上诉人规章制度，被上诉人据此对上诉人做出除名处理，也就是解除双方的劳动关系。

被上诉人认为，根据劳动法和劳动合同法相关规定，当劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以予以解除劳动关系。什么样的情形属于“严重违反规章制度”？司法实践中往往会根据用人单位规章制度或劳动合同是否明确规定或约定“严重违犯”的情形。而被上诉人的规章制度（员工手册）明确规定，劳动者连续三日以上旷工属严重违犯规章制度予以解雇处理。那么上诉人自2009年7月10日与被上诉人总经理程良发生争执，经上诉人董事长陈洪进劝说回去休息，没有办理请假或者离职手续，至2009年7月16日（期间有2个休息日）超过三个工作日没有出勤，视同旷工，属于严重违犯规章制度，故解雇行为合法有效。

上诉人则认为，一方面自己并不是无故擅自缺勤，而是因为工作上发生分歧争执后听从企业董事长劝说回家休息，也就是说公司方面是知情而且是同意的，再者被上诉人提交的《员工手册》系复印件而不是原件，自己并没有见过《员工手册》自然也不知效关于严重违犯规章制度的相关规定，该《员工手册》是在上诉人同被上诉人总经理发生争执后伪造的，因此作为证据的《员工手册》其作为规章制度没有履行法定程序属于无效。被上诉人认为《员工手册》已经向员工进行了公示，上诉人作为人事工作者对包括《员工手册》等重要规章制度在内的档案材料负有保管义务，发生争议后被上诉人调取原件存在困难，复印件也是有效证据，而且被上诉人应当知晓不办理请假手续的旷工行为所面临的严重法律后果，并在工作中切实履行。

这里涉及这么几个问题：一是，如果《员工手册》（关于严重违犯情形的规章制度）无效或者不存在，劳动者连续旷工三日以上，用人单位依据劳动合同法第39条规定予以惩罚性解雇是否合法；二是，本案中上诉人听从董事长劝告没有正常出勤也没有办理请假手续其行为是否构成旷工。

关于第一个问题，所谓“法无穷尽”，法律部可能无限穷尽到规定那些情形构成“严重违犯规章制度”，即便是同为大陆法系的国家法国，其《劳动法典》有9964条规定之多[6]，关于劳动合同的解雇，也并没有明确列明哪些情形属于合法解雇的情形，其实质要件也不过是笼统的“实际的和严肃的理由”，可是何谓“实际的和严肃的理由”，其具体涵义和要求是通过一系列司法判决得出的，即解雇是否具有“实际的和严肃的理由”由法官根据具体案件情况来具体地适应和判断[7]。在“具体情况具体分析”这一方面应该说我们国家在劳动争议处理的司法实践上做得还不够细致，比如是不是构成“严重违反规章制度”情形相比较法国关于“实际的和严肃的理由”情形的认定本身已经更为具体、易于操作，可是现实实践中多数仲裁员、法官还是会不分具体情况一概以用人单位规章制度或劳动合同是否有明确规定或约定为裁判妥当性的依据（除非用人单位的规定或约定明显有失公允）。 具体到连续旷工来说，在实践中被认为对职工管理过于宽松的原《企业职工奖惩条例》（1982年4月10日颁布实施、2008年1月被废止）第18条，规定，连续旷工15日以上，企业可以予以除名。这在当时计划经济时代下，国有企业对于职工的处罚后果严厉程度，远远超过当今市场经济形势下企业对于员工解雇处理的后果。1932年民国时期的《工厂法》第31条第2项规定，工人无故连续旷工至三日以上或一个月之内无故旷工至六日以上时，企业有权不经预告解除劳动合同[8]。以上两部法律法规虽然均已废止，对于当今劳动关系的运作虽无约束力，但是可以对于仲裁、判决中的具体情况分析不无借鉴意义，体现出不同时代背景下甚至不同社会制度下，连续旷工作为干扰企业正常经营秩序的行为，其本身的过失以及危害程度，是存在“社会一般认可”基础的。至于连续达到几日以上才构成“严重违犯”情形，对于本案来说，在没有明确规定的情况下（比如：规章制度无效），判断上诉人连续旷工三日以上是否构成严重违犯规章制度，有必要区分一下当事人身份。如果员工当事人如果是专职处理人力资源管理的专业人士，自然应当明确连续旷工三日以上将会面临对自身比较不利的法律后果，那么人事工作者作为规章制度的具体执行者，其出现连续三日以上旷工情形较一般员工连续旷工三日以上情形的影响更为恶劣，因此认定人事工作者连续三日以上旷工属于“严重违犯规章制度”予以解雇未尝不可。可是如果员工当事人不是人力资源管理者甚至不是任职于管理岗位，不结合其他情况的分析（比如身体因素，行业因素，对生产经营的影响情况等），而连续旷工三日以上统统算作严重违规，也许将会面临更多的异议，妥当性不够。本案中终审法院将上诉人的“人事工作者”身份加以考量和具体分析，推断即便《员工手册》（规章制度）存有瑕疵，上诉人作为人事工作者应当明确连续矿工三日以上面临的严重法律后果，如有违犯则构成“严重违规”，本文认为并无不妥。

关于第二个问题，上诉人有没有旷工行为？旷工的定义是什么？ 按照《辞海》的定义，旷是指空缺；荒废。 从字面意义来看，旷工是指未按规定提供劳动。本文作者没有查阅得到现行法律法规的明确定义。 那么是不是所有没有请假缺勤的情形都是旷工？显然不是，实践中有些虽然事先没有请假遇突发事件不能出勤的情形，一般就不被认为是旷工，比如：2010年11月15日上海市静安区胶州路教师公寓突发火灾，有亲人在此火灾中伤亡或者失去联系的人士在次日就没有正常出勤也无暇顾及请假。还有其他突患急病、家庭变故不能够按规定正常出勤情形。结合前文所述，已经废止的《企业职工奖惩条例》第18条规定是“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”通过对上下文分析可以发现这里的旷工强调“无正当理由”的情形。也就是说，作为“严重违犯规章制度”予以解雇要件的“旷工”，应该是以“无正当理由”为前提，劳动者存在主观故意且用人单位对于劳动者将要发生的缺勤行为在事先不知情。

从本案的案情介绍来看，上诉人与被上诉人总经理发生争执后被董事长口头劝说离开工作场所，双方均无异议。至于被上诉人是被告知离职，还是回家休息，上诉人、被上诉人各执一词。即便是上诉人被告知离职——也就是解除劳动关系，如果是合法解除那么后面几日也就不存在什么“旷工”问题（劳动关系已经终了），反倒是如果这一解除行为系非法解除，被上诉人还要依照《劳动合同法》第87条和48条规定承担法律责任，在此期间被上诉人没有出勤是因为双方存在劳动争议当然不能算是旷工。

如果被上诉人是被被上诉人董事长告知回家休息，等待争执的处理，那么之后的三天没有按照规定出勤也是存在正当理由的——即同上级的纠纷争执没有解决，缺乏正常工作的条件，而且被上诉人一方是知情的，甚至是被上诉人安排、劝说上诉人这么做的，笼统地认定为旷工有失妥当。话又说回来，如果上诉人在家休息没有按规定出勤的时间不是三天，而是二个星期甚至更久，在此期间没有主动谋求纠纷争执的解决也没有办理请假手续继续不正常出勤，其行为构成旷工的说服力似乎就会强一些，认定其旷工不无道理。

那么当事人双方对于己方主张均无书面证据支持，因为这涉及到劳动关系解除的合法与否，不论是基于劳动法“有利于劳动者”的法理，还是现行法律法规有关规定，适用于“举证责任倒置”，如果被上诉人没有进一步的证据推翻上诉人的说法，被上诉人理应承担不利的法律后果[9]。

本案的法院终审判决中，认为被上诉人作为人事工作者，对于未经任何请假手续的不上班行为的性质及可能需承担的法律后果，应当清楚地知晓，在其未提供其自2009年7月10日（判决书原文如此，应为11日，本文作者注）至其诉称2009年9月1日知晓退工期间曾向硕大公司提出要求工作的相关证据的情况下，上诉人自2009年7月13日（11日、12日为休息日）之后未上班的行为性质属于旷工。由此终审法院判定本案上诉人的劳动关系被解除合法有效，违背了劳动争议中的举证分配原则，是不妥当的。

三、关于加付赔偿金

关于加付赔偿金,司法实践中往往不支持劳动者在劳动争议中的主张,而是强调只有通过劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金,不能够通过仲裁和法院获得司法救济。比如上海高院在沪高法 [2009]73号(《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》)第17条中明确:“本条(指劳合法第85条)规定的 权利行使主体均为劳动行政部门,相对应的执法措施也是责令,包括加罚50%--100%赔偿金的规定,也是 劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此,本条规定涉及的内容,不是劳动争议处理的范围, 本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（下称司法解释三）司法解释则明确规定了此类情况可直接向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理，不过最高院民一庭解释说，对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的[10]。

本案审理时司法解释三尚未出台，终审判决没有支持上诉人关于要求被上诉人支付加付赔偿金的请求， 认定加付赔偿金不属于人民法院受案范围，体现了当前司法实践中所谓 “去司法化”处于主流地位的观点。这是不妥当的。

四、人事工作者的责任承担和企业谨慎经营义务

本案终审判决中，认定上诉人未能举证证明被上诉人存在拒签劳动合同的行为，况且被上诉人按时支付了上诉人的工资和缴纳综合保险，已经履行了诚实信用义务，故书面劳动合同没有签订的责任归于上诉人本人。那么用人单位履行了诚实信用义务，是否就应当对于劳动合同应签未签的法律责任免责呢？

对此，本文作者不敢苟同。因为一方面，实践中大量劳动合同应签未签的劳动关系情形中（即俗称的“事实劳动关系”，“事实劳动关系”这一概念并不规范，笔者注），大多数的用人单位事实上也是按时支付工资和按时缴纳社会保险的，这不是可以免除用人单位订立书面合同的理由。另一方面，企业履行了诚实信用义务，并不足以对抗劳动合同法关于要求用人单位与劳动者订立书面合同的法定义务，因为这还涉及到企业的谨慎经营义务。

关于企业的谨慎经营义务，当今国内劳动法劳动关系学界鲜有论述。企业谨慎经营义务，既有明示的内容，也有默示的内容。

明示的内容诸如我国的《公司法》第12、15、16、17条规定，就是分别体现出对公司在经营范围、对外投资、担保以及雇佣员工方面谨慎经营的要求[11]。劳动法特别是《安全生产法》和《职业病防治法》的谨慎经营义务性规定就更多，不一而足。

至于默示性内容，比如史尚宽先生在其《劳动法原论》第二编第一章第六节“雇佣人之义务”中，将“雇佣人之义务”定义为给予义务、保护义务及附属义务[12]。在给与义务之第七项劳动义务之合法地免除与报酬请求权之第（5）经营障碍这一部分内容中，阐述“企业者因该企业内之部分罢工或因他企业内之罢工，而致断绝动力或其他之供给，因落雷火灾而致工厂之破坏，因地方之扰乱或敌军之占领等，受雇人虽希望劳动又不能不终止之情事，谓之经营障碍。”之后援引当时德国的法律草案“德契草第76条第2项规定经营障碍因受雇人之经济的斗争手段而生者，受雇人无报酬请求权。”[13]其意在于如果非是劳动者的原因（经济斗争手段所致），而是因为企业自身经营管理的原因造成劳动者的劳动不能给付，企业仍然承担支付劳动报酬的义务——因此，作为用人单位，不言而喻必须谨慎经营。再有就是西方国家关于禁止、防范职场性骚扰方面的司法判例，也体现了企业不仅有谨慎经营的义务，甚至给出了一些具体标准[14]。

企业的谨慎经营义务，在招聘用工合法方面就意味着，企业除了在措施上要求相应的部门或个人去执行以达到法律规定之外，还应当主动积极地检核这种贯彻执行在结果上是否到位，有没有疏漏。现实中人事工作者的劳动合同签订、人事档案乃至工资发放等工作交由上诉人自己负责是不妥当的，用人单位（被上诉人）应当可以预见这样会存在一定风险，而将人事部门所有人员的劳动合同、人事档案等交由他人专门负责。事实上，我们国家规定个人不得接触、借阅、修改自己的人事档案，多数单位特别是国有企业的组织人事部门人员的档案材料是专门由上级单位或者其他部门负责管理的。

管理学的通说认为，“责权利相一致”是一项基本原则。具体拿签订劳动合同来说，要追究一个人事工作者是否对该公司员工的劳动合同应签未签的过错负责，首先得看这个人事工作者是否具备该员工的劳动合同签订权（有时体现为对这一岗位人员的招聘录用权）。如果没有行使签订劳动合同的权力，对劳动合同能否签订不具有可控性，当然也就谈不上承担应签未签的责任了——充其量只能承担应该提醒的责任。可是本案中上诉人本人的劳动合同应签未签，因为通常保管权不会交由本人，所以对自身劳动合同签订的提醒责任也不必承担。那么什么样的人事工作者具备签订劳动合同的权利呢？

正如前文所述，劳动合同应当签订而没有签订，其法律责任应该由用人单位来承担，不过细究用人单位的内部失职的管理责任，人力资源部门以及相关管理人员难辞其咎。也就是说，如果本案判决被上诉人依法承担劳动合同应签未签的法律责任向上诉人支付双倍工资之后，被上诉人另案起诉上诉人追究其作为人事工作者失职行为的过错责任未尝不可。问题是，不同职位的人事工作者应该分别承担多少相应责任，甚至是更高层的经营管理者是否应该承担相应责任？这涉及到人事工作者以及高层管理者的岗位职责和权限的划分。

通常来说，人力资源部门的主要负责人具备签订劳动合同的权力[15]。那么本案中，被上诉人的管理人员任命书明确人事行政部门经理是存在的，当然不是上诉人，而是由总经理兼任的。上诉人那么按照通常情况，造成员工劳动合同应签未签过错的第一责任人或者说主要责任人是该部门经理，而非具体工作执行人——即本案的上诉人。如果本案中的被上诉人的人事行政部经理没有明确由总经理兼任，而是空缺的话，那么造成员工劳动合同应签未签过错的第一责任人或者说主要责任人认定本案上诉人（本部门除了部门经理空缺外，另外只有一名行政主管）则未尝不可，那另当别论。

综上分析，本案上诉人作为人事工作者，但不是人事部门负责人，不应承担所属单位员工劳动合同应签未签过错的管理责任，更不应该承担自身劳动合同应签未签过错的管理责任。本案中的被上诉人作为用人单位，不论是基于法律规定还是谨慎经营义务，都应当承担上诉人劳动合同应签未签的法律责任，至于单位内部追究管理人员过错责任，作为兼任人事行政部们经理的总经理应当承担主要责任。人力资源本案终审判决将企业应当承担的责任转嫁给上诉人并予以抵消的做法，于法无据，过于草率。

结论：本案终审判决认定事实明确，但存在分配举证责任不当，理解、适用法律不明，区分不同性质的责任以及认定相应的责任主体模糊混乱的情况，判决结果失当。