域外被告主体资格明确的若干问题

 
      送达难是涉外商事案件审理周期长的最重要因素之一。送达难的原因是多方面的，有立法层面或司法层面的原因，有当事人方面或法院方面的原因，还有主观或客观原因。其中域外被告主体资格不明确就是涉外商事审判实践中经常遇到的因当事人方面的原因而导致送达难的主要原因，审判实践中对此的理解和处理也不尽相同。由于是否合法送达直接涉及到我国商事判决的严肃性与合法性问题，更直接涉及到我国商事判决能否得到他国法院的承认和执行问题，故对域外被告主体资格是否明确的审查与认定在涉外审判实践中显得尤为重要。本文主要从涉外审判实践出发，谈谈被告主体资格明确在诉讼上的意义、被告主体资格不明确与被告送达地址不准确的关系、域外被告主体资格不明确的举证责任等问题，以期引起同仁们的注意。

     一、 被告主体资格明确在诉讼上的意义

     依据国际民事诉讼法的一般原理，法院在就事实与法律依据作出裁判之前首先要考虑诉讼程序是否能开始或案件是否能受理，即要审查诉讼的先决条件。诉讼的先决条件分为绝对的和相对的两种，其中绝对的先决条件是法院依职权应该考虑的，而相对的先决条件只是在被告提出异议时才予以考虑。如果缺乏一项诉讼先决条件，诉讼将作为不能受理而被驳回，即所谓“程序判决” 。 不同的国家对诉讼先决条件的规定不尽相同。如联邦德国民事诉讼法规定绝对的诉讼先决条件有国际管辖权、事物管辖、地域管辖、当事人能力与诉讼能力、其他诉讼在系属中等。 我国民事诉讼法规定诉讼的先决条件有原告与本案有直接利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由、属人民法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖等四种。

     在涉外审判中，当某一外国人（包括外国法人）实施某一诉讼行为时，法院就要对该外国人是否具有起诉和被诉的能力的问题（先决问题）作出判断。 也就是说当事人的诉讼能力是法院依职权必须考虑的绝对的诉讼先决条件。其中域外被告被诉的能力包括其是否存在，是通过对该域外被告主体资格的明确性审查来认定的。但域外被告的诉讼能力是依据法院地法的冲突规范来裁决，还是应该依支配诉讼效力的行为地诉讼法即法院地法来裁决？对此，有不同的理解。有人认为，对这些先决问题，作为一项规则，应该依据法院诉讼冲突规范所指定的外国诉讼法作出判断。 确实，依据国际民事诉讼法的一般理论，外国当事人的民事权利能力和行为能力应依据该外国当事人所在国的法律来认定，民事诉讼权利能力和诉讼行为能力是民事权利能力和民事行为能力在诉讼中的表现，故依该外国当事人所在国的法律来判断外国当事人的民事诉讼权利能力和行为能力有其合理性。但包括诉讼能力在内的先决条件主要是民事诉讼法调整的程序方面的内容，外国当事人不符合程序方面的条件的，法院将作出不予受理或驳回起诉等程序性裁决，而不能作出驳回诉讼请求等实体性裁决。我国民事诉讼法第二百三十七条规定，外国当事人在我国境内进行民事诉讼，依我国的民事诉讼程序进行。故我国法院在判断有关诉讼的先决条件时，应依据我国的民事诉讼法进行。

     域外当事人诉讼能力或主体资格可以通过一定的证明其主体资格的材料来明确。如域外自然人的护照、涉港澳台自然人的回乡证等能明确该域外当事人的姓名、性别、肖像、护照号码、出生年月、住址；域外法人的商业登记资料、周年申报表等则能明确该域外法人的名称、营业地址、经营范围、生存现状（是否撤销、注销、清盘、破产等）、董事人数和职务、注册资金等；授权委托书则能明确该域外当事人的委托代理人的诉讼权限。由于这些材料一般均是在域外形成的，依据我国民事诉讼证据规则，这些域外形成的证据均应经过公证认证。一般说来，原告与出庭被告在开庭前都会提供证明其诉讼能力并足以使其明确化的有关资格证明材料，故法院对原告与出庭被告主体资格的明确化是比较容易审查和认定的。但对未出庭被告主体资格明确化的审查和认定则相对比较难，法院一般只能凭原告举出的有关被告的主体资格证明材料进行书面审查。一般认为，明确的被告包括两方面内容：一是指控对象的基本情况要清楚，足以使之特定化；二是指控对象要实际存在，已死亡的公民或已注销的法人不能作为当事人。 故原告所举有关被告主体资格的证明材料要符合上述“明确的被告”的要求。如果被告不明确，原告的起诉没有特定的对象，诉讼程序就无法进行。

     二、被告主体资格不明确与被告送达地址不准确的关系

     被告送达地址不准确是否应视为被告主体资格不明确？最高人民法院对此先后有两种不同的意见。一种意见认为， 原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。这种意见将被告送达地址不准确视为被告主体资格不明确。另一种意见认为， 法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或留置送达，应要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，法院应依法向被告公告送达诉讼文书。法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或裁定终结诉讼。这种意见认为被告送达地址不准确不能当然视为被告主体资格不明确。

     司法实践中对原告未提供域外被告准确的送达地址的做法不尽相同。一种普遍的做法是裁定驳回起诉。如广东省高级人民法院认为， 原告起诉时没有提供域外被告存在、住所明确的证明，仅在起诉状中列明了被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况的，法院根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）无法予以送达的，可以认定为没有明确的被告，根据民诉法第一百零八条第二项的规定驳回原告的起诉。但还有另一种做法认为虽然域外被告的送达地址不准确，但这只会导致人民法院无法通知该域外被告应诉或送达法律文书的后果，如果根据域外被告的其他情况足以使该域外被告明确化或特定化，则可以对该域外被告进行公告送达，公告期满后即进行实体判决。

     涉外审判实践中如何判断域外被告主体资格的明确确实是一个比较困扰的问题。是否有关域外被告的基本情况全部查清楚才算明确，还是只需查清必要情况即算明确？我们认为，并非域外被告的基本情况全部查清才算明确，域外被告的明确只需达到使该域外被告特定化的程度即可。不同类型的诉讼，域外被告特定化的要求也不相同。如对人诉讼中 ，原告诉讼的目的是要求被告履行合同义务或追究其合同责任，域外被告的姓名或名称、存在状态、住址或经营地址就是查明被告特定化的必要情况；而在对物诉讼中，原告诉讼的目的是要求确认物的权属、或要求对物行使权利（如优先受偿权），域外被告因其所请求的物的特定而特定了，故其住址或经营地址就不一定是该域外被告特定化的必要情况。当然，我国民事诉讼法并未区分对人诉讼和对物诉讼，但该分类对司法实践中判断明确被告有一定意义。如佛山中院在审理一涉港按揭购房合同纠纷案中，银行请求涉港被告还款并对涉港被告按揭购买的位于佛山某市的房屋行使优先受偿权。法院按涉港被告与银行签订的抵押贷款合同上列明的地址和电话送达不成功，但由于抵押贷款合同上列明了该涉港被告的姓名、所购房产的具体地址、并按了手指印，且银行已收取了该涉港被告若干期的付款，有该涉港被告特定的银行帐号，上述已知情况足以使该涉港被告明确了，故法院对该涉港被告公告送达了有关的诉讼文书，之后并进行了实体判决。

     三、 域外被告主体资格明确的举证责任

     对于域外被告主体资格明确的举证责任，应根据不同的情形进行分配，而不能全部由原告承担。一般说来，域外被告参加到诉讼中来的原因主要有四种，即原告在起诉时罗列域外被告、法院依原告申请在诉讼中追加域外被告、法院依出庭被告申请在诉讼中追加域外被告、法院依职权追加域外被告。域外被告参加诉讼的原因不同，因该域外被告参加诉讼而受益的当事人（此文简称诉讼受益者）也不同，故举证证明该域外被告主体资格明确的责任承担也不同。一般说来，因该域外被告主体资格不明确的举证不能的后果应由诉讼受益者承担。

     原告起诉域外被告和申请追加域外被告的，域外被告明确的举证责任一般应由原告承担。如果原告不能举证证明明确的被告，则原告对自己提出诉讼请求的对象找不到适格的主体，也就无法确定具体要向谁主张权利。故在此种情形下，诉讼受益者是原告，举证不能的后果亦应由原告负担。但如果原告已尽到了明确域外被告的举证责任，该域外被告欲证明自己并非原告所诉讼的当事人，则域外被告主体资格的举证责任转移到该域外被告。当然这只发生在该域外被告出庭的情况下。如本院在审理香港交行诉黎某借款合同一案中，原告起诉黎某的依据仅只有黎某在借款合同上用圆珠笔的签名，而没有黎某的任何身份资料。法院按原告提供的地址送达给黎某有关的诉讼文书，黎某出庭后认为其本人并非原告起诉的黎某。严格来说，原告对明确域外被告的举证并不是很足够，但由于黎某出庭应诉了，故黎某就负有举证证明其不是原告所要诉讼的黎某，而不能由原告举证证明应诉的黎某不是其所要诉讼的黎某。

     法院依出庭被告申请在诉讼中追加域外被告的，域外被告明确的举证责任应由出庭被告承担，举证不能的后果亦应由该出庭被告负担。被告申请追加域外被告的原因是多方面的，如要求其承担连带责任、赔偿责任、共同责任或清算责任，有的甚至只是为了查明案情等。不论何种原因，诉讼受益者是出庭被告，故该域外被告主体资格明确的举证责任应由该出庭被告承担，举证不能的后果亦应由该出庭被告负担。

     法院依职权追加域外被告的，域外被告明确的举证责任应由诉讼受益者承担，举证不能的后果亦应由诉讼受益者负担。但在有些案件中，域外被告的追加可能对诉讼双方均有益或均无益，法院要确定谁是诉讼受益者或哪方诉讼受益者来承担举证责任并不容易。这时法院应依据举证责任分配的一般原则，如双方的举证能力、离证据距离最近等分配给一方当事人，举证不能的后果也由该方当事人承担。如果该当事人因难以举证明确该域外被告的主体资格，明确承诺不追究该域外被告的民事责任，则法院可通知该域外被告退出诉讼。

     在域外被告主体资格明确的举证过程中，如何协调当事人举证与法院依当事人申请查证的关系也是令涉外审判法官头痛的事。《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理的批复》（下称法释[2004]17号批复）规定因有关部门不准当事人自行查询其他当事人的住址信息，原告向法院申请查询的，法院应依原告的申请予以查询。据此，法院查证的条件，一是当事人因有关部门不准当事人自行查询，二是原告提出书面申请。当事人因自身的主观原因查询不能或未提出书面申请的，法院一般不应作为一方的代理人而主动查询。另外，该批复未明确法院依原告申请查询不能有何后果及应由谁承担该后果。我们认为，如果该查询的信息是域外被告特定化的最重要情况或唯一情况，法院查询不能的，则应以没有明确的被告裁定驳回起诉，查询不能的后果应由原告承担。如果该查询的信息只是域外被告特定化的辅助情况，法院通过其他确定信息也可以将该域外被告特定化，则法院应公告送达，公告期满后进行实体判决，查询能的后果与不能的后果大致相同。

     四、 认定域外被告主体资格明确过程中应注意的其他问题

     1、域外被告主体资格明确的立案标准和审判标准。域外被告明确的立案标准与审判标准应是两个不同的标准。一般认为，对涉外案件立案标准的审查应较国内案件的立案标准较严，但这应是针对原告的主体资格审查而言。如果在立案阶段即对域外被告的明确性审查过严，显然会增加原告诉讼的负担，不利于原告在本法域行使其诉权。而且，被告是否确实存在，在法院通知其参加诉讼的程序前，原告的起诉行为和法院的立案并不影响被告的相关权利，也不会引起国与国、法域与法域之间的任何问题。因此，如果原告起诉时仅在起诉状中列明了被告的姓名、名称、住所等基本情况，并有基本的证据材料佐证，即应视为被告明确而予立案。审判阶段，法院应对原告提供的被告主体资格明确的证据材料的真实性、充分性进行审查，并进行认定。域外被告主体资料形成于域外，故一般应进行公证认证。但审判阶段，我们也不应拘泥于公证认证这种证据的形式要件。如果法院依原告提供的域外被告地址能够送达成功，则该被告为明确的被告，即使被告不在法定的期限内应诉答辩，也不参加法庭审理程序的，法院可以依法缺席审判。

     2、因域外被告送达地址不准确而裁定驳回起诉的条件。法释[2004]17号批复认为，法院不能仅以原告不能提供真实、准确的被告地址为由驳回原告起诉，故在特定条件下法院是可以域外被告送达地址不准确而裁定驳回起诉。条件一是被告确定的送达地址是认定被告特定化的必要情况。这主要是在对人诉讼中，原告诉讼的目的就是要求该域外被告履行合同约定的义务，如果原告不能提供被告准确的送达地址，不仅法院无法向被告送达诉讼文书，被告也无法履行裁判文书确定的义务，定纷止争就无从谈起。条件二是原告因主观原因在法院指定的期限内不能提供被告主体明确的证据。证明域外被告主体明确的责任一般应由原告承担，如果域外被告主体资格能够举证只是由于原告自身的原因而未能举证的，则后果应由原告承担。如香港商事主体的商业登记资料是一般人都可以查到的，如果原告因主观上的原因不去查证，又无其他足以使该域外被告明确化的证据，则法院可以驳回起诉。实践中，法院可以发给原告具体的举证通知书限期原告举证。在法院以域外被告送达地址不准确而使域外被告不明确为由驳回原告起诉时，如果原告在获得了域外被告准确的送达地址后可以再行起诉，第一次起诉虽被驳回，但可以使诉讼时效中断。

     3、域外被告送达地址不准确与送达不能。送达不能是指原告在诉讼开始时能够提供域外被告准确的送达地址，但法院无法向被告直接送达或留置送达有关诉讼文书的情况。送达不能时，法院一般只能公告送达。而前文已述，在域外被告送达地址不准确的情况下，法院是公告送达还是裁定驳回原告起诉要视该送达地址是否构成该域外被告特定化的必要情况以及原告是因主观上的原因还是客观原因不能提供准确地址而区别对待，或裁定驳回起诉或公告送达。

     4、域外被告主体资格不明确与“告错人”。明确的被告是原告起诉的先决条件之一，是法院立案阶段审查的条件。而明确被告信息的真实性审查则是法院审理阶段需查明的事情。法院经审查认为原告提供的域外被告的信息不真实，可以纠正，经纠正后的信息如能达到明确被告的目的，则可进入实体审理，否则就应驳回起诉。“告错人”的前提是被告主体资格明确，只是原告所诉的被告与案件无关联，这时原告的诉讼请求就不成立，法院应从实体上判决驳回其诉讼请求。一般情况下，域外被告不到庭的情况下，是否“告错人”主要由法院通过审查原告提供的证据材料进行认定。而在域外被告到庭的情况下，是否“告错人”的举证责任一般应由该域外被告来举证。（本文完）