从改判、发回重审原因实证分析看刑事二审功能

改判、发回重审是刑事二审功能发挥的重要方式，改判、发回重审率的高低在一定程度上反映了刑事二审功能充分发挥与否。目前我省25%左右的改判、发回重审率，与许多国家相比明显偏低。而当前部分法院的考核体系将改判、发回重审率作为衡量案件质量重要指标的做法，制约了二审法官对改判、发回重审裁判方式的使用，也在一定程度上制约了刑事二审功能的充分发挥。本文通过对二审改判、发回重审原因的分析，指出二审程序存在的不足主要体现为犯罪控制理念的强势而权利救济理念的弱势，司法实践中二审程序存在虚置和二审开庭率过低等情况，这些均严重制约了刑事二审功能的发挥。要充分发挥二审功能，切实保障当事人的权利，二审法官转变司法理念、转化审理方式和完善相关制度是可行的路径。

一、改判、发回重审主要原因分析

本院2005年刑事二审案件改判率为20%，发回重审率5%，合计25%；2006年改判率22%，发回重审率4.8%，合计26.8%。在英国上诉法院受理的不服刑事法院裁判的上诉申请总数不多（一般不到刑事法院当年审结的一审刑事案件的1%），其中能够获得上诉许可的则更少，但上诉法院的改判率却很高。如1997—2001年，上诉法院对不服刑事法院定罪的上诉改判率一直在30%以上，此前的1992年甚至高达45%；至于上诉法院对不服刑事法院判刑的上诉改判率就更高了，1992—2001年一直稳定在66%以上，其中，1998—2000年连续3年在71%左右。因此，上诉程序对于通过司法程序实现正义发挥着非常重要的作用。与之相比，我国刑事二审的维持率显然偏高，实践中对刑事二审是否能救济上诉人权利也颇有争议。以下结合具体案例，对改判、发回重审的主要原因进行分析：

（一）因事实证据原因而改判

主要有三种情况：一是认定被告人构成犯罪事实不清、证据明显不足，二审直接宣告无罪。本院2005年、2006年均有二审改判无罪的情况。如被告人余某平、余某成故意杀人上诉一案，因证人证言证实余某平没有作案时间，案件的主要证据存在矛盾，二审认为全案证据达不到定罪标准而宣告无罪。

二是认定被告人构成犯罪的部分事实、数额、情节证据不足，二审对该部分不予认定而影响量刑。主要分四种情况：1.被告人犯有多起同种罪行，有的证据不足，不予认定。如陈某某等人抢劫案，一审认定陈某某作案3起。二审认为，其中的1起没有被抢人报案，同案的另一人原来作过供述，后翻供否认，认定的证据不足，二审不予认定。2.被告人犯有数罪，对其中部分罪行证据不足，不予认定。3.犯罪所涉案的数量，部分证据不足，不予认定。如毛某某贩卖毒品、逃脱案，一审认定被告人毛某某贩卖海洛因113.4克。二审认为，对于其中的87.6克只有吸毒人员的证言，没有其他证据印证，不予认定。4.认定被告人在共同犯罪中所起作用的部分情节证据不足，不予认定。如汪某某等11人故意伤害案，一审认定被告人汪某某纠集被告人许某等人参与犯罪。二审认为，认定汪某某纠集他人的事实不清、证据不足，不予认定，对刑期作了相应调整。

三是因事实、证据存在疑点，因判处死刑没有把握，而作留有余地判决，或因存疑二审予以从轻而改判。如陈某故意杀人上诉一案，被告人陈某强奸并杀害被害人，有被告人在侦查阶段的多次有罪供述，并能与证人证言、现场勘查笔录、法医学鉴定结论等证据相印证，一审以故意杀人罪判处死刑。二审鉴于作案工具未能提取，现场提取的一些毛发不是陈某所留以及其他一些疑点，而留有余地，改判陈某死缓。又如被告人金某敬故意杀人上诉一案，虽然金某敬始终供认其杀人的事实，但涉案的核心证据二张纸条，只有复印件在卷，原件下落不明，侦、检两部门对造成原件丢失互相推诿，二审认为该案证据不符合刑诉法要求的证据标准，真实性令人怀疑，且今后无以对证、复检，证据因工作瑕疵存在严重缺陷，因此而改判被告人死缓。实践中对于毒品成分没有鉴定，被害人身份难以确定，或重要物证如痕迹、血迹、凶器因种种原因无法达到检验要求而在证据上存在瑕疵的案件，往往予以降格处理。

（二）因定罪原因而改判

主要有三种情况：

1.混淆罪与非罪的界限。如黄某等6人抢劫、绑架、窝藏上诉一案，黄某实施抢劫后，又由赵某某租车并驾车载黄某到外地，二人共同实施了绑架犯罪，一审认为赵某某明知系抢劫犯，仍为其租车，并实施了运送行为，以绑架罪、窝藏罪论处。二审认为，赵某某虽明知黄某系抢劫犯罪嫌疑人，但并不是提供场所、财物帮助黄某逃匿，租车和运送行为只是为了与黄某共同实施绑架作案，因而撤销窝藏罪，只定绑架罪。

2.混淆了一罪与数罪的界限。如林某某绑架、故意伤害上诉一案，被告人林某某持刀伤人，在逃离过程中遭群众围捕，遂劫持现场附近一个女孩威胁围追的群众，随后被群众抓获。一审以故意伤害罪、绑架罪定性。二审认为，林某某实施伤害后，为逃离现场，短暂挟持他人，不宜认定构成两罪。又如对于间接故意杀人的案件，在杀人过程致人死亡的同时，又导致他人伤害的，一审定二罪的，二审也予以改判，以故意杀人一罪认定，伤害后果作为量刑情节考虑。

3.混淆了此罪与彼罪的界限。

（1）选择性罪名确定不准。比如对同一宗毒品案，行为人既贩卖，又运输的，或有的人负责贩卖，有的负责运送的情形，有的地方定贩卖毒品罪，有的地方定贩卖、运输毒品罪。二审在确定罪名主要遵循两个原则：一是主行为吸收从行为的原则，以主要行为确定罪名，不以多个行为并列确定罪名。二是根据被告人的犯罪目的行为确定罪名。如运输毒品的目的是为了贩卖就定贩卖毒品罪，贩卖、运输毒品的目的是为了走私，就定走私毒品罪。又如有的被告人只参与运送偷渡人员，其行为构成运送他人偷越国境罪，而一审认定构成组织他人偷越国边境罪不妥。

（2）犯罪客观方面实质特征把握不好，导致易混淆罪名确定不准。比如，间接故意杀人罪与故意伤害（致死）的区别。有的案件虽无证据证明被告人主观是杀人的故意还是伤害的故意，但从行为特征看，明显系不计后果，如对被害人乱砍、刺几十刀致死，一审以故意伤害罪定罪处刑，二审以故意杀人罪改判（此作法依司法解释不违反上诉不加刑原则）。又如王某某、周某、林某某三人持刀将被害人陈某某挟持到一个公园附近，抢走陈的手机一部、人民币100元，并向陈勒索一万元，陈某某被迫打电话向他人借钱未果，三被告人即抢走陈的银行卡一张，并限5日内向卡里存10000元，之后将其放走。一审认定三人构成绑架罪。二审认为，三被告人以非法占有为目的，以暴力手段当场劫取被害人的财物，并挟持控制被害人欲索取财物，在被害人向他人借钱未果的情况下，即将人放走，未将被害人作为人质扣押向其家属索要赎金，符合抢劫罪的构成要件，应定抢劫罪。

（3）未能准确认定共同犯罪，导致定罪不准。如被告人柯某事先不知同案人欲行作案，与同案人乘坐一辆摩托车到案发地，同案人携枪进入维修店向被害人催讨工钱，枪击被害人后，被对方按倒在地，柯某见状欲上前救同案人，后见对方人多，遂开车逃离现场。案发后，按其他人的要求，向公安机关作虚假供述。一审以故意杀人罪共犯定性不当，二审以包庇罪改判。

（4）共犯中有的实行过限，没有分别定罪，导致定罪不准。如被告人韩某、许某某二人被纠集参与犯罪，预谋授意内容是教训被害人，在行凶过程中韩某参与拳击被害人致其倒地后即逃离现场，许某某则在附近雇车接应，没有直接参与行凶，同案人张某随后枪击被害人致死。在此案中，韩、许二人事先均不知张某带枪，张某开枪时二人也不在场，主观上只有伤害对方的故意，张某杀人超出他们的犯意，一审认定韩某、许某构成故意杀人罪，二审以故意伤害罪改判。

（5）一个行为触犯二个罪名，依法应择一重罪处罚。有的一审定数罪。如行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为的定罪问题，最高人民法院《关于对在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，该种行为应选择一重罪定罪量刑，有的法院仍然定二罪，数罪并罚。有的一审确定重罪罪名不当。如被告人卢某某、黄某某骑摩托车抢走被害人挎包（内有人民币1100元），致被害人摔倒在地，经法医鉴定构成重伤。一审认定两人构成过失致人重伤罪。二审认为，该行为同时触犯抢夺和过失致人重伤二个罪名。根据最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，刑法第267条规定对抢夺数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，第235条则规定过失伤害致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。两罪比较，虽然最高刑相同，但抢夺罪不仅刑种多，且必须同时适用附加刑，处刑比过失致人重伤更重，因此，本起应择重罪即抢夺罪从重处罚。

（三）因量刑原因而改判

主要从以下几个方面考虑而改判：

1.基于前因考虑。基于前因考虑而改判，主要是根据全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会的精神，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪案件，以及被害人对矛盾激化负有直接责任或在起因上应负一定责任案件的被告人，予以从轻、减轻处罚。此外，还有其他一些原因引起，综合考虑案件的情节，二审亦予以改判。

2.基于数额、情节考虑。在认定情节方面，多数是因为共同犯罪案件一审对各被告人犯罪情节没有很好地区别，导致量刑不平衡。如李某某5人盗窃、销售赃物案，被告人李某某参与作案7起，窃得财物价值97.5万元；陈某亭参与作案4起，盗窃财物价值65.5万元；陈某亮参与作案2起，窃得财物价值32.5万元。一审以盗窃罪判处3人无期徒刑。二审认为，原审未就全案各被告人的罪责大小区别量刑，导致量刑过重，对陈某亭改判有期徒刑十五年，对陈某亮改判有期徒刑十年。少数是因为一审认定错误或偏重，如有的数额巨大，却认定为数额特别大。有的系数额总和计算有误，或者从案件数额、情节看，原判量刑偏重。如王某某、方某某故意杀人、介绍卖淫案，被告人方某某介绍一个卖淫女给王某某，王某某在嫖宿过程中因嫖资问题与卖淫女发生纠纷，并杀死卖淫女。一审认定方某某介绍卖淫犯罪情节严重，判处有期徒刑六年。二审认为，方某某对王某某杀人行为主观上不能预见，被害人死亡后果应由王某某负责，原判认定方某某犯罪情节严重不当，予以改判。

3.基于被告人地位、作用而考虑。有的没有准确认定主从犯，或者认定了主从犯，但量刑时没有恰当地体现，更多的情况是对共同犯罪案件被告人的地位、作用没有很好地加以区分，量刑不当。尤其是发生严重后果的案件中，一审对于致死被害人的凶手与一般参与犯罪人员的量刑区别把握不准。如曾某某等7人抢劫案，该团伙分别结伙实施抢劫作案9起，抢劫数额3万元，致1人死亡，5人轻伤。一审以抢劫罪判处了3人死刑，二审认为吴某某、周某某参与抢劫8起，抢劫数额巨大，但致人伤亡的后果均系其他同案人所为，吴、周二人没有直接造成被害人伤亡，作用较小，量刑时应有所区别，对2人改判无期徒刑。对于其余被告人的量刑也作了较大调整，仅判处1人死刑。

4.基于犯罪后果严重程度考虑。此种情形主要集中于抢劫案件。对抢劫案件的量刑，特别是判处死刑，除考虑犯罪次数、手段、数额等情节外，还应特别注意是否造成人身伤亡和财产重大损失的严重后果。对抢劫次数虽较多、数额大，但手段一般，未造成人身伤亡的，判处死刑应严格把握。一审判这方面把握不准而改判的占有一定比例。如傅某某、黄某某等4人抢劫、盗窃案，该团伙单独或结伙，采用持刀威胁、捆绑、殴打等手段拦路抢劫作案26起，抢劫财物价值20余万，但未造成人身伤亡的严重后果，一审判处3人死刑，1人无期徒刑。二审认为，本案虽然抢劫次数多、数额巨大，但尚未造成人身伤亡的严重后果，二审作了改判，未判处死刑立即执行。

5.基于被告人刑事责任能力方面考虑。主要是因为被告人系未成年人，从教育和感化、挽救的目的出发，予以从轻处罚或适用缓刑。主要有以下几种情形：一是所犯罪行是轻刑犯罪，适用缓刑。如有的未成年人收购赃物，有的未成年人帮助犯罪分子逃匿，一审判处三年以下有期徒刑，二审鉴于收购赃物罪、窝藏罪均属轻刑犯罪，被告人又有一定悔罪表现，本着对未成年人教育、挽救目的，改判缓刑。二是所犯罪行虽是重刑，但是从多方面因素考虑而适用缓刑。如有的未成年人伙同他人实施故意伤害，一审判处有期徒刑五年。二审鉴于被告人系从犯，犯罪时不满16周岁，系在校学生，归案后认罪态度好，有悔罪表现，二审期间家属又积极赔偿被害方的经济损失，学校也出具证明表示愿意接受被告人继续在该校完成学业，符合适用缓刑条件，改判为有期徒刑三年、缓刑三年。三是所犯罪行虽是重刑犯罪，但鉴于案件的具体情况加大了从轻、减轻的幅度。

6.基于被告人悔罪表现考虑。被告人悔罪表现主要可以分为有自首、立功、坦白、赔偿等情节，其中因立功而改判最多。

（1）因有立功情节而改判。可以分为三种情况：一是因被告人二审期间检举揭发他人其他犯罪事实，经查证属实，或者提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯，有立功或重大立功表现，二审予以改判。二是因一审未认定被告人立功，二审予以认定。这种情况主要表现在到案的被告人提供在逃同案犯一般人不知的手机号码，公安机关据此抓获同案人；有的被告人提供同案人藏匿地点、线索，公安机关经查证属实，但在抓捕过程中同案人逃脱，二审认为被告人提供的线索是真实的、有价值的，未能抓获同案人是公安机关的原因，对被告人也应认定为立功。三是一审虽然认定被告人有立功情节，但适用刑罚时，从轻、减轻的幅度不够或应当减轻而适用了从轻。如陈某某等7人制造毒品上诉一案，陈某某协助同案人提炼加工毒品，并负责安装设备及制毒技术，系主犯，本应严惩，但鉴于其归案后供述公安机关尚未掌握的他处制毒地点及参与人员情况，使公安机关及时抓获其他3名同案人，并检举了他人制毒犯罪，经查证属实，具有重大立功表现，依法可减轻处罚，予以改判。

（2）因有赔偿情节而改判。因赔偿而改判主要是指二审期间增加赔偿或赔偿到位，被害人一方谅解或达成民事调解协议而改判。如连某等2人故意伤害案，被告人连某因生意纠纷伙同他人持镀锌管故意伤害对方致死，一审以故意伤害罪判处连某死刑，连带赔偿被害人亲属经济损失17万余元。二审期间，连某亲属与被害人亲属达成赔偿协议，由连某亲属向被害人亲属代赔24万元，被害人亲属接受，并请求对连某从轻处罚。二审认为，连某归案后认罪态度好，亲属又代为赔偿损失，并自愿增加赔偿数额，对连某改判死缓刑。

（3）因有坦白认罪情节而改判。坦白认罪是酌定情节，有的被告人归案后积极配合公安机关追回赃物；有的供述同种较重罪行，二审因此予以改判。如柯某某参与抢劫作案7起，其中有2起入户抢劫，劫得财物价值1.３万元，且在案件中提起抢劫犯意、确定抢劫对象、准备作案工具，一审认为柯某某流窜作案次数多，主观恶性深，罪行特别严重，虽有坦白情节，但不足以从轻，应予严惩，判处其死缓刑。二审认为其归案后能如实交代司法机关尚未掌握的大部分抢劫犯罪事实，改判无期徒刑。

（4）因自首而改判。有的是因一审认定自首情节有误，检察机关因此提起抗诉；有的是因为被告人有自首，一审虽然认定但未充分考虑。如任某某2人盗窃案，被告人任某某参与作案6起，窃取汽车6辆，价值48万元，分得赃款8250元，且系累犯，一审认定任某某有自首情节，以盗窃罪判处任某某无期徒刑。二审认为，任某某有自首情节，且本案6起盗窃犯罪事实公安机关尚未掌握，均系任某某主动交代后查实的，其还检举同案人参与盗窃的事实，在量刑上应体现从轻，二审改判任某某有期徒刑十五年。

（四）发回重审原因分析

我院发回重审的案件中因事实不清、证据不足发回的，2005、2006年均为94件；因违反法定程序而发回的2005年6件，2006年1件。绝大多数是因实体原因而发回。事实不清、证据不足主要表现在：一是原审审查、判断、采信证据不全面、不客观、不准确，导致认定事实有误；二是被告人有罪供述反复多变，间接证据又无法形成锁链，认定被告人有罪不具有排他性；三是未查清是否有同案人或同案人在逃，关键事实和罪责不清；四是证据有明显缺陷，取证程序存在问题，难以采信；五是重要、关键性证据缺失。程序违法主要有，没有依法为未成年被告人指定辩护人；未及时通知附带民事原告人参加庭审等等。

二、刑事二审存在的主要问题

从改判、发回重审原因分析，影响二审功能发挥的主要因素包括：

（一）犯罪控制理念的强势和权利保障理念的弱势

权利保障与犯罪控制是刑事程序中相冲突的两种基本理念。“一方面，社会希望减少犯罪；另一方面，又希望维持社会公民最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。……因此人们必须在有效减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是后者，有一个结论是无法避免的，那就是这种选择会要求付出不愉快的代价。”刑事诉讼可以在一定程度上减少犯罪是毋庸置疑的，但长期以来这种功能被不恰当夸大了，如刑事政策中长期坚持的“从重”思想。在二审程序中这种理念集中体现为许多法官对一审量刑偏重时，往往提出一审法官也是在法定量刑幅度内决定刑罚，在可改可不改的权衡中，往往选择尊重一审判决。支配这种“尊重”的便是“重刑、轻权利保障”观念。尽管当前的刑事政策从原来的“从重”向“宽严相济”转变，在刑事诉讼实践中也强调强化当事人权利的保障，但传统的“重刑、轻权利保障”的思想在短期之内难以消除，甚至可能出现反复。

权利保障理念应成为刑事诉讼的优先选择，尤其应为二审程序的优先选择的原因在于：

1.法理根据。“人不是为法律而创造的，而法律却是由人并为了人才创造的”，生动地体现了人与法律的关系。刑事诉讼是对人的自由、财产乃至生命等基本人权限制和剥夺的过程，其对人的权利的影响是其他诉讼无可比拟的。它涉及公民的基本生存条件，因此，这项制度必须为民众而设，充分关注民众的生存需要。可以说，刑事诉讼中权利保障状况，是衡量一个国家社会文明程度的晴雨表。正是因为人在法律中的主体地位，也因为刑事诉讼对人的权利影响的程度，决定了刑事诉讼应以权利保障优先为理念。由于刑事诉讼的二审终审原则，决定了二审程序应在更高层次和视野对当事人的权利予以保障。

2.法律根据。修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定原则，提前律师参加诉讼的时间，完善刑事诉讼强制措施，加强了对侦查机关的约束和监督，强化了被告人的人权保障；关注被害人权利，改善被害人的诉讼地位；在关注公正价值的同时，注重提高刑事诉讼效率。尤其是人权入宪，不仅确认了人权是人人享有的基本权利，更是国家必须对它承担“尊重和保障”的义务。具体到刑事诉讼法立法与实践来说，宪法是刑事诉讼的母法，必然要根据宪法的原则进行相应调整；同时，刑事诉讼是与人权联系最为密切的诉讼程序，从人权保障层面说，就是授予被告人程序性权利，在法律上确认被告人的权利地位，并通过权利对国家追诉行为进行合理的限制。“确定某种程序是否为‘正当程序’，必须视该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”以人权保障为刑事诉讼优先选择的理念，是适应新形势发展的要求，也是现代宪法、刑事诉讼法明确确立的法律原则。

3.现实根据。刑事诉讼发展的规律体现了权利保障是刑事诉讼的优先选择。近代启蒙思想家根据古典自然法思想提出“天赋人权”以来，保障和实现人权逐渐成为现代社会的主流趋势。而今更是成为一种为现代社会所普遍接纳、追求的价值理念。在刑事诉讼领域，权利保障理念成为推动刑事司法文明化、民主化、法治化的主要动力。无论是英美法系还是大陆法系，注重通过一系列的程序规则来规范和限制法官、检察官、警察权力的行使，从而达到尊重和保障被告人权利的目的。强调权利优先于权力，注重对涉讼公民的权利保护，明确提出了对犯罪控制的追求必须服从权利保障的价值目标。从国际刑事司法活动的发展趋势与规律看，联合国刑事司法准则的确立，促使世界各国在行使刑事司法权时，一方面保障迅速有效地追究犯罪、惩罚犯罪；另一方面保障司法公正、维护人权。现实的客观情境是，因之世界贸易的扩展，国家之间采行国际标准进行交易，世界各国之间的法律制度在某种程度上出现趋同，刑事司法领域同样也没有例外。…尽管在联合国刑事司法准则中渗透了很多西方国家的价值标准，但是，这丝毫无损于它属于人类的性质。

刑事上诉审程序的作用与刑事上诉权的属性决定了权利救济是刑事上诉审的重要价值。在西方，将上诉程序称为普通救济程序，遵循有限适用、权利保障、禁止不利变更原则。当事人上诉最为直接的目的当然是为求得权利救济，而公正处理案件则是当事人希望通过上诉救济权所要达到的客观效果。上诉审程序首先应保障对当事人的权利救济；否则无法解释对被告人上诉权的保障以及上诉不加刑与公正裁判之间的关系。

（二）第二审程序在一定程度上存在“虚置的情况”。首先从二审程序功能看，第二审法院往往忽视其法律统一功能。在二审终审制下，由于第二审程序即终审程序，具有事实救济和法律统一的双重功能。然而在实践中，二审法官往往只重视事实认定和案件的定性问题，而忽视统一法律功能。二审法官常常以尊重一审法官的自由裁量权为由，对于在法定量刑幅度内决定刑罚，即使存在过重的情形，也往往予以维持原判。这样的结果是使各地的量刑难以得到相应的平衡，二审的法律统一功能无从发挥。我国官方公布的1995年至2004年刑事判决的改判率，除1996年、1997年偏高外，其余8年则在12.5%—16.1%之间。与刑事判决二审改判率相比，刑事再审的改判率却在近年呈现较大增幅，1995年—2001年在20%—30%的幅度内变动，2002年突破30%大关，2004年又突破40%。有力地说明了二审在法律统一方面存在较大的差距。

其次是司法实践中存在的“一审法院向二审法院请示”、“二审法院指导一审法院办案”等做法也往往使二审程序流于形式。“考虑到我国法院系统存在着较为严重的行政化倾向，上下级法院在案件尚处于一审阶段即进行上下‘沟通’和交流，上级法院给予下级法院‘指导意见’，导致第一审法院的判决中往往已经体现上级法院的意见。在这种情况下案件即使上诉到上级法院，上级法院一般也会维持第一审法院的判决结论”。

再次是二审法院对于侦查阶段、一审存在的程序问题、证据瑕疵等情况，也存在一定程度的虚置。如侦查程序中存在的物证资料路径不清，一审往往忽视，二审要么没有发现，即使发现了也往往不予重视，更少在判决中指出其存在的问题。

（三）书面审理成为除死刑立即执行、抗诉案件之外二审案件的主要审理方式。由于刑诉法对二审开庭审理的原则规定了例外情形，只要二审法官认为案件事实清楚，就有权决定以书面方式审理；也由于“唯司法成本主义”的影响和对二审程序救济功能认识不足等原因，司法实务中开庭审理的上诉案件往往不多，除抗诉、死刑立即执行案件外，其他二审案件开庭率甚至为零。某市中级人民法院二审开庭率仅为7%。

三、二审程序的未来

在二审终审的语境下，二审程序应是程序透明，司法正义，富有效率，能为当事人权利提供有效救济的司法程序。为此：

（一）转变司法理念

转变司法理念的重心是走出司法误区：

1.误区之一是将形式理性等同于程序正义。程序正义的价值包括两方面标准：一是形式标准，二是实质标准。所谓实质标准，即程序必须维护人的道德主体地位。程序除了应最大限度地实现形式公正外，还应具备平等、自愿参与、人道等内在品质。现代程序法应当是实质理性和形式理性的结合，而绝非利用所谓符合形式理性来限制当事人的权利。

由于传统法律文化的影响，我们的法律传统对于程序法的功能一直不够重视，而将“程序”等同于法律条文中的形式理性者更为普遍。如刑诉法规定的对上诉案件，应当组成合议庭公开审理，对事实清楚的可以不开庭审理。但现在除死刑立即执行案件实现开庭审理外，对于其他上诉案件一般不开庭审理，甚至连法律规定的讯问被告人的程序也实现不了，最基本的形式理性都实现不了，何谈实质理性？

2.误区之二是为效率价值而限制或忽视当事人权利。诉讼效率是刑事司法所追求的重要价值之一。我国的审限设置、防止超期羁押等措施充分体现了对刑事司法效率的追求。权利救济价值与公正、效率价值共同决定了立法者对上诉审程序的设计，也决定了审判职能的具体运作，协调和平衡三者间的关系。我国刑诉法规定刑事二审的审限一般为一个月，最长的是两个半月。司法实践中为了避免超审限，开庭审理为原则的规定在实践中变成了例外情形；刑诉法规定书面审理的案件应当讯问被告人的程序，为了能尽快结案往往也被省略；许多二审可以查清事实直接改判的案件，因审限的原因往往以发回重审结案等等，当事人的权利在不同程度上被限制或忽视。

权利救济和效率价值之间会存在矛盾和冲突。从权利救济角度，审级越多，允许当事人上诉救济的对象和范围越广，上诉审程序设置得越细，则越有利于当事人权利的保障和救济。而实现高效率的二审则要求尽可能地控制案件的数量，限制当事人上诉权的行使，减少上诉审级和简化上诉审程序，而这会影响对错误裁判的发现和纠正，进而影响对当事人权利的有效保护和救济。为此二审应当坚持以权利救济为首要价值，而不能因追求效率而限制或忽视对当事人权利救济。

3.误区之三是唯实体真实论。在唯实体真实理念的支配下，产生了有错必纠，程序可以忽略，当事人权利可以不重视的做法。上诉程序在司法实践中往往不是发挥救济的功能，而在客观上起到了补充惩罚犯罪的功能，成为公安、检察机关、法院共同惩治犯罪的又一个重要组成部分。

权利救济与公正之间存在着较大程度的统一性和一致性，公正本身就是对公民权利的有效保障和救济。对于一审法院作出的裁判因上诉而进入二审，既是为当事人提供权利救济的机会，也是为了案件获得公正裁判。然而两者之也存在冲突，从权利救济的角度看，刑事上诉审既涉及对个人的权利救济，同时也涉及对国家和社会整体利益的维护。就公正的价值而论，刑事上诉审既涉及裁判结果的实体公正，也涉及审判过程的程序公正；既涉及个案的公正，又涉及刑事司法的整体公正。如上诉不加刑原则的确立可能导致量刑偏轻的一审判决得不到纠正，直接制约了公正价值的实现。尽管如此，这一原则却是各国刑事上诉审程序中普遍遵循的原则，这充分说明在公正与权利救济发生冲突时，更应重视对公民权利的有效救济。另外上诉审适用非法证据排除规则，也可能使一审法院的有罪判决因证据不足而被撤销，被告人被无罪释放，就有可能出现实体结果公正与权利救济价值之间相冲突的状况。立法的取向仍是选择对被告人的权利救济。这虽然在实体公正方面有所牺牲，却是为保障公民权利尤其是宪法性权利不受非法侵犯所付出的代价。上诉不加刑原则的确立和非法证据排除规则的运用，表明在上诉审程序中权利救济价值高于公正价值。对法治精神的坚守要求我们摒弃唯实体真实的观念。

（二）转化审理方式

尽管目前二审实行全面开庭审理存在诸多困难，甚至许多实务部门的同志认为二审开庭没有必要，但笔者坚信开庭审理仍然是二审审理方式的上佳选择和今后的努力方向。

首先，庭审是诉讼程序的中心，一审程序如此，二审程序更是如此。一审庭审是对侦查、审查起诉阶段的实体证据和程序证据集中查验的场所；二审庭审则是对侦查、审查起诉及一审活动作出评断的场所。从各程序环节的诉讼功用看，庭审活动将对侦查、起诉的有效性作出结论性评断并最终决定诉讼命运，因此，应当是诉讼活动的中心和重心。从对一年多来死刑二审案件开庭审理情况分析来看，开庭审理使合议庭直接听取了控辩双方的陈述与辩论，对案件的焦点和存在的问题有直观的认识和体会，对于保证案件质量无疑起到积极作用，这是书面审理无法达到的效果。

其次，书面审理方式不利于冲突处置及其正当化功能的实现。对案件的处置不是通过幕后的审查研究而是采取庭审的方式（通常是公开的），这是因为庭审还具有使国家对冲突的处置正当化的功能。事实上，实践中许多当事人和辩护律师对二审未经开庭即下判，甚至未给当事人当面辩解的机会常有抱怨。

再次，从国际上看，在两大法系国家中，除美国之外，无论是二审终审制还是三审终审制，在审理方式上，第二审程序不存在任何单纯的书面审理方式，而是一律采用开庭审理方式。美国虽然不实行全面开庭审理上诉案件，而是主要采用书面审理方式，但其书面审理不是简单地审阅一审程序的诉讼记录和证据材料，而是非常重视反映上诉人与被上诉人基本立场、观点和理由的书面诉讼摘要，对部分案件还采用口头辩论方式，由双方委托的职业律师向上诉法官陈述各自的意见，反驳对方观点，并当面回答法官提出的问题。这类案件约占全部上诉案件的三分之一至三分之二。因此，开庭审理是刑事上诉审主流的审理方式。

（三）完善相关制度

1.关于二审案件的审限。刑诉法规定二审案件最长审限为两个半月，如此原则的规定是否合理值得探讨。有学者提出死刑案件的诉讼时间下限应以6个月为宜，即判处死刑立即执行的案件，从一审、二审、复核到交付执行，时间不能少于6个月。实践中因为审限过短，影响了二审程序功能的发挥，如二审案件开庭率低，审限过短也是原因之一。因为如要开庭，两个半月的审限，对多数案件是不够的；许多本可以在二审查清事实直接改判的案件，因审限原因，往往以发回重审解决。因此，目前的刑事二审审限在一定程度上制约了二审程序功能的发挥，应予改变。

2.关于发回重审。司法实务中发回重审程序存在较多的问题，如发回重审案件往往耗时漫长，在羁押超过1000天未结的二审刑事案件约有7成是发回重审又上诉的；程序性发回重审侵害了被告人更大的权利；实体性发回重审与“疑罪从无”的规定存在冲突；发回重审成了回避矛盾的工具等等，一审法院对发回重审案件也颇有微词，发回重审并未发挥立法者期待的功能。同时也由于发回重审从本质而言，并非对案件作出实质性处理，为此发回重审制度应予完善，并在实践中慎用。

（1）因程序违法，是否发回重审，应尊重被告人的选择。以发回重审救济被告人的诉讼权利和制裁一审法院审判程序不合法，存在两个问题：一是忽视了被告人更大权利的存在；二是将本应由违法者承担的责任却由被告人承担。因此以此方式救济被告人的诉讼权利似乎有些一厢情愿。程序性违法，是对被告人诉讼权利的侵犯，如何救济其权利，根据权利主体可以处分自己权利的原则，应当尊重权利人的意思表示。如被告人表示无需发回重审，可尊重其意思表示。

（2）对实体性发回重审应作必要的区分，二审对于指控的事实明显不清，证据明显不足，指控证据达不到定罪标准的，应根据无罪推定原则直接改判无罪，而不能通过不停地发回拒绝对案件作出终结处理；对于达到定罪标准，但仍有部分事实、证据不清的，应限于有可查证的空间的，才能发回。对于无法进一步查清的，尤其是一审已经注意到的问题并已作了说明的，则不应发回。应本着存疑有利于被告人的原则，作出实体性处理。

（3）实现发回重审事由公开。公开是司法公正的保障，也是对被告人诉讼权利予以有效救济的手段，在裁判中公开发回重审的事由，既可以防止发回重审的随意性，又能在最大限度上保证被告人知情权，充分尊重被告人在刑事诉讼的主体地位。因此，要改变在作出发回重审裁定的同时以内部函的形式向原审法院发出指令，要突出发回裁判的公开说理与论证，实现裁判结果的合理性和正当性。

3.完善案件质量考核体系。目前部分地方将案件的改判、发回重审率作为考核案件质量的指标的做法存在缺陷。如何协调确保二审功能发挥和有效制约案件质量问题出现二者的统一，这是科学考核体系应予解决的问题。为此，应取消单纯以改判、发回重审率作为考核指标的做法，代之以因责任心和业务能力等原因出现案件质量问题为内容的考核办法。

课题组成员：陈小飞  陈光昶  王洪涛