对最高人民法院《关于适用<中华人民共和合同法>若干问题的解释（一）》的若

对最高人民法院《关于适用<中华人民共和合同法>若干问题的解释（一）》的若干理解（一）  
王闯 
 
 

1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》可谓我国民事立法历程中具有重大意义的立法成果，作为市场经济法律规则的合同法的正确实施，不仅对当事人的权益具有重大影响，而且对于我国市场经济的健康发展也具有相当深远的意义。为了正确适用合同法，最高人民法院将陆续公布《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》。1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过了《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（－）》（法释[1999]19号），以下简称《解释》），并于1999年12月29日公布施行。该《解释》分为七部分，共计30条，主要规定了合同法的适用范围、诉讼时效、合同效力。合同债权的两种保全措施即代位权和撤销权、合同转让中的第三人以及请求权竞合等问题。为了进一步加深对该《解释》精神的理解，更好地发挥《解释》在解决合同纠纷案件中的指导作用，本文现拟就该《解释》所涉及的主要问题以及我们在实践中应注意的问题加以阐释。
一、合同法的适用范围问题 
    在新合同法施行之后，首先面临的一个重要问题就是其与合同法律法规之间的的关系问题，即新合同法的适用范围或者新合同法的溯及力如何确定的问题，众所周知，“在商业时代里，财富多半是由许诺组成的”[2]。质言之，现代商业社会的财富主要是由合同构成，合同关系是市场经济社会的最基本的法律关系，因此，现代合同法的基本精神或价值目标之一就是鼓励交易[3]，减少交易成本，保障交易安全，增进社会财富。有鉴于此，鼓励交易原则就当然地成为合同法的制定和解释过程中所应坚持的一项重要原则。但是，“法不溯及既往”又是古今中外各国法律所信奉的一项重要法律原则，在民商法领域，该原则涉及到能否充分保护民事主体的意思自治及其合理的法律预期。为了在具有某种冲突的“鼓励交易”和“法不溯及既往”两个原则之间达到一定的平衡，《解释》规定了三个衔接点，以完成新旧合同法之间的衔接。这三个衔接点分别是：合同的成立，合同的履行期，以及合同的效力。这三者分别解决不同情形的合同法律适用问题。
    其一，在以合同的成立为衔接点的场合。如果合同是在合同法实施之后成立的，该合同纠纷应适用新合同法，是毫无疑义的。但是，如果该合同是在合同法实施之前成立的，是否适用新合同法，则成为问题。一般而言，这类合同应当适用合同成立当时的法律规定，以贯彻“法不溯及既往原则”。但是，也有一些例外情况需要适用新合同法，判断标准有二：一是看本《解释》有无例外规定。如果包括本《解释》在内的合同法的系列解释规定某些情况应当适用新合同法，则不能适用当时的规定。二是看当时法律是否有相关规定。由于旧法以及相关行政法规中的合理内容基本上都被新法所吸收，并且新法增加了更丰富、更合理的内容，因此，为了更加合理地规范合同关系，《解释》规定：当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定[4]。
    其二，在合同履行期限为衔接点的场合。在合同法实施之前成立的某些履行期限比较长的合同（例如建设工程合同、技术开发合同、最高额抵押借款合同、商品房按揭合同、分期付款买卖合同等），或者长期继续性合同[5]（例如租赁合同，供用电、水、气、热力合同等），容易出现履行期间跨越合同法实施之日（1999年10月1日）的情形。某些附条件或附期限的合同，其附的条件或期限在合同法实施之后才成就或届至的，就会出现履行期限在合同法实施之后的情形。如果以合同的成立这个衔接点为标准，在当事人因履行合同发生纠纷时，就会出现既适用旧法又适用新法的情况。为了解决这个法律交叉适用问题，《解释》以履行期限这个衔接点为标准，规定上述两种情形下的合同在因履行问题发生纠纷时，应当适用合同法第四章的有关规定[6]。但是，我们应当注意，以“履行期限”为衔接点的目的，不仅在于解决因合同履行发生纠纷而引发的法律交叉适用问题，而且还在于使这类合同尽可能地适用新合同法，所以，因履行问题发生的纠纷，如果其履行内容涉及新合同法其他章节的规定，也应当适用新法。例如，因履行不符合约定的情况，既属于履行问题，也涉及违约责任问题，因此还应当适用合同法第七章的有关规定；再如，合同因履行债务发生困难而提存标的物时，还应当适用含同法第六章的有关规定等。 

     其三，在以会同的效力确定作为衔接点的场合。长期的实践证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，旧合同法上简单、武断的无效制度日益显现出其负面的影响。人民法院根据其规定将大量的合同认定为无效（据统计，新合同法实施之前，合同的无效率竟高达40—50％），不仅反映了法律对社会生活的滞后和法律对交易调整的无力，而且反映出立法思想的落后。过多地或不适当地宣告合同无效，必将造成系列交易的锁链中断，对其他一系列合同的履行造成阻碍，从而可能阻碍经济的发展。这不仅造成社会财富的浪费。增加不必要的社会成本，而且不利于对当事人意志的尊重[7]，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。为了使大量成立于合同法实施之前的合同避免遭遇不应有的无效认定的命运，《解释》在此坚决贯彻“鼓励交易。增加财富”的原则，并规定：在合同适用当时的法律属于无效而适用合同法为有效的时候，则应适用合同法。并且特别强调，确认合同无效的依据，只能是全国人大及其常委会制订的法律和国务院制定的行政法规，绝对不能再以地方性法规、行政规章作为依据[8]。
二、合同的效力问题
（一）合同法实施前关于批准、登记。经营范围等问颗的困扰
     在合同法实施之前的相当一段时间里，一直困扰学术界尤其是司法实力界的一个问题是：法律、行政法规规定的批准、登记，以及法人章程中规定的经营范围对合同的效力有何影响？
其中，批准、登记等这些法律、法规所规定的合同形式要件，是对合同成立要件的要求，还是生效要件的要求？换言之，不符合形式要件的要求，是导致合同不成立，还是不生效？学术界对此众说纷纭，基本存在三种观点：第一种观点认为，批准、登记等都是对生效要件的规定，如果不符合这些规定，合同虽然成立，但是不能发生效力。第二种观点认为，批准、登记等是合同成立的特别形式要件，需要批准、登记的合同一概被视为要式合同，没有批准、登记的合同，根本就未成立，更谈不上合同能否生效的问题。第三种观点认为，法律对合同形式要件的规定是否属于合同成立或生效要件问题。应当具体情况具体分析，应区分不同性质的合同而作出结论。对此，人民法院大多将批准、登记、以及经营范围等作为合同的有效要件，没有办理批准、登记等手续的合同，大多被认定为无效。
    对于超越经营范围所签订的合同是否有效的问题，在学术界也莫衷一是。一种观点认为，法人超越经营范围缔约是属于违反强行性法规的行为，法人就此没有权利能力，因此其签订的合同无效。一种观点认为，法人章程所界定的经营范围属于法人内部的经营规范，不能作为判断合同无效的依据，所以，法人超越章程所限定的经营范围所签订的合同，不能按无效处理。对于该问题，在1993年“上海会议”之前，人民法院都认为法人的行为能力是特殊的行为能力，法人只能在其核准登记的经营范围内活动，如果超越其经营范围和业务范围而签订合同，就是无效的合同。
（二）合同法及《解释》对于批准、登记、经营范围等问题的态度
1．批准、登记等对合同效力的影响
　　合同法第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《解释》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。对此规定，笔者认为，在具体理解时，应当把握三个基本点：
（1）上述规定是在区分合同的成立与不成立、生效与未生效、有效与无效三对概念的基础上，表明对批准、登记等手续对合同效力影响方面的态度的。具体而言：首先，批准、登记等不是合同的成立要件。因为“合意是构成真正交易的精神事件”[9]，合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现；因此，只要当事人双方根据合同法所规定的要约和承诺规则就合同的主要条款达成一致，或者符合合同法第37条等所规定的情形，该合同即告成立。至于非主要条款的欠缺，则可以通过适用法律补缺性规定来弥补。批准、登记等手续都是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，而同于效力评价的领域。所以，合同成立与否，不应受批准、登记等要件的影响。其次，批准、登记等不是合同的有效要件。合同是否有效，取决于国家的价值判断，体现了国家对意思自治的一种合理干预，其判断的根据只能是法律、行政法规对合同无效的明确规定。而法律、行政法规对批准、登记等要件的规定，并不都属于强行性规范[10]，因此不能绝对化地以批准或登记与否来判定合同是否有效。最后，批准、登记等仅仅是合同的生效要件。“生效”是与“不生效”相对应的概念，而不是与“无效”相对应，因此“不生效”不等于“无效”。我们认为，合同的生效与不生效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则根本谈不上生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。  

 
 关于合同的生效时间，一般而言，依法成立的合同自成立时生效，也就是说，合同的成立时间就是生效的时间。但是，有两种例外或特殊情况，其一，是附条件或附期限的合同，则应自条件成就或期限届至时生效。其二，是法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的，则自批准、登记时生效。在后种情况中，虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效，但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照合同法的有关规定处理，即应认为是生效的。
（2）上述规定意味着某些批准、登记等手续是可以补办的，或者说批准、登记等手续在一定的期限内完成即可。在实践中经常出现在订立合同之后并未办理批准或登记手续的情况，这种情况的存在是由多方面原因造成的。既有当事人自身的原因，也有批准、登记机关的原因。在我国的现实情况下，后者可谓是主要原因。我国某些合同批准、登记机关在某种程度上存在着办事效率低下和受利益驱动影响的现象，企业想办理完批准或登记等全部手续，往往要耗费相当长的时间（有的甚至几年）和相当的费用，而现代市场交易瞬息万变、一日千里，行政机关的办事拖拉必将影响企业交易行为的顺利进行，在一定程度上阻碍了经济流转的顺畅，上述现象往往导致当事人对之望而却步。在这种情形下，对于有些企业先履行合同、后补办批准、登记的行为，应当采取适当宽容的态度，只要他们及时地在一审法庭辩论终结之前补办完批准、登记手续，那么，人民法院就应当承认其合同已经生效。这种规定也是与最高人民法院以前有关司法解释的精神相一致的[11]。
（3）上述规定将“登记”区分为两种情况：一种是法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，且规定登记后才生效的；另一种是法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的。
　　我们认为，前一种登记主要是指担保法等所规定的抵押合同登记和权利质押登记。这种登记是合同的生效要件，若不办理登记手续则合同不生效。对此，应有三个基本理解点：其一，在现行担保法律的规定下[12]，应当区分合同的生效与有效。担保法等所规定抵押合同登记和权利质押登记，绝不是合同的有效要件，而只是生效要件。没有履行这种登记的合同，如果没有违反合同法第52条等规定，仍然是有效的合同。其二，应当区分合同部分不生效与全部不生效。虽然这类合同没有生效，但是仅仅是涉及抵押或权利质押登记的条款尚未生效，而不是全部合同都不生效。也就是说，未办理登记手续，只是不能设定抵押权或权利质权，但并不影响合同其他条款的生效。而如果理解为合同全部生效，就会出现一种极其不合理的后果：只要抵押人或质押人拒绝登记，则合同当事人既无抵押权或质押权，也无设定抵押权或质押权的债权债务，债权人就无权要求抵押人或质押人设定抵押或权利质押，从而导致订立抵押合同或权利质押合同的目的落空。因此，笔者认为，在处理未办理这类登记的合同纠纷时，不能认定合同全部未生效，而只应认定设定上述担保权的相关合同条款未生效。其三，在抵押合同的登记中，应当注意船舶、航空器等抵押登记的特殊性。担保法将航空器、船舶的登记作为抵押合同的生效要件，而民用航空法和海商法则将该登记作为抵押权的对抗要件。面对这种法律上的矛盾，无疑应当依据“特别法优先于一般法”的法律适用原理，优先适用民用航空法或海商法的规定，即未办理抵押物登记的，抵押合同仍然生效，只是该抵押权不能对抗第三人。
　　后一种登记主要是指房地产法等法律、法规所规定的房地产权属登记等。这种登记不是合同的生效要件，而是一种决定物权变动效力的登记，或者说是一种标志物权变动的公示方式，这种登记决定物权是否发生转移[13]。如果没有办理登记手续，并不影响合同的生效和有效，只是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权或其他物权不发生转移。例如，房屋过户登记等，是房屋所有权变动（如取得）的生效要件，而不是房屋买卖合同的生效要件。 

 
 经营范围对合同效力的影响
　　合同法实施之前，实务界大多将法人超越章程规定的经营范围所签订的合同认定为无效，这也是当时学界的主流观点。其理论依据不外是传统民商法上的“越权规则”理论。根据该规则，法人从事章程所规定的目的事业之外的行为无效，这种行为即使经过全体股东的事后追认也无效。但是，这种起源于19世纪各国民商法所规定的越权规则，在20世纪已经得到很大的改进。许多大陆法系国家的民商法大多规定：公司法人的缔约行为超越章程范围时，如果不能证明相对人是恶意，则合同仍然有效。在此情况下，仅仅发生有关负责人对公司的民事责任。越权规则的改进，既有利于现代民商法促进交易、增加社会财富价值目标的实现，也有利于对善意第三人权益的保护。我国合同法适应上述潮流而在第49条和第50条分别规定了表见代理行为和代表行为的对外效力问题，这可谓立法上的重大进步。针对我国实际生活中“超越经营范围”问题的特殊性，即因大多数企业的章程或营业执照所现定的经营范围非常笼统、简单而不能完全涵盖其实际的经营范围，《解释》遵循合同法的精神，对该问题作出比较切合实际的规定[14]：当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外[15]。其中，关于超越经营范围除外规定即国家限制、特许和禁止经营三种情况，目前主要是指工矿等产品中的煤炭、天然气、成品油，军用车辆和原油等，以及农用产品中的粮食和棉花等。与合同法实施之前实务界的做法相较而言，《解释》的上述规定堪称巨大的进步。

注释：
[1]作者系最高人民法院经济庭法官，法学博士。
[2]P．S阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1980年版，第3页。
[3]合同法本身不能创造社会财富，却可以通过鼓励交易而促进社会财富的增长。诚如法国学者Tony Weir所言：“侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能”。 International encyclopedia Of comparativetlve law III． Chapter 1． p1－2，III. Chapter12．p6转引自王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载于《法学研究》1996年第3期。
[4]请参阅《解释》第1条。
[5]我们应当注意继续性合同与分期付款合同之间的差异：所谓继续性合同关系，是指当事人所提出的给付不是一次即为完结，而是继续地实现，雇佣、租赁、合伙、电力的供应等合同，即属此类合同。这类合同的特色，在于其总的给付范围取决于应为给付时间的长度，合同的内容随着时间的经过而增加。而在所谓分期付款合同中，其给付总额自始确定，仅仅是分次于不同时间支付，时间因素对于给付的内容及范围，并无影响。请参阅王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
[6]请参阅懈释》第2条。
[7]对人的尊重是现代社会现代法制孜孜以求的目标。对人的尊重主要体现之一是对人的精神和意志的尊重，意思自治是民法的基本原则和价值取向。在合同法领域，可以说自由是契约的内容和生命，契约是自由的体现和实现，正是通过契约人们才获得自由。W．
G．Miller，Lectures in the Philosophy of law，See Kessler and Gilmore，Contracts，2 nd，ed.，Little，Brown and Company，1970，P3－4。由此可见，合同关涉人的自由和权利，所以，在合同没有损害他人利益或社会公益时，法律应当尊重当事人的意思自治而承认合同的效力。
[8]请参阅《解释》第3条、第4条。
[9]罗伯特·考特，拖马斯，尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第313页。
[10]在此应予说明的是：虽然强行性规范通常以“应当“、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议予以改变，但是，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果我们仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。
[11]例如，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（1995年12月27日）第26条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开始建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效”。其中，所谓的“有效”当然意味着“生效”。
[12]担保法第41条等将登记作为合同生效条件，被认为是立法瑕疵。该瑕疵的完全补正将有赖于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的规定》及将来的物权法。
[13]这种登记具有作为物权变动根据的效力，它发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿变更的作用。简言之，形式要件具有决定实体权利的效力。
[14]在谈及“超越经营范围”时，理论界就“超越权限”与“超越经营范围”的关系问题，存在激烈争论，基本存在两种观点。一种观点认为，所谓“超越权限”是指在经营范围内的超越权限，这种越权行为是有效的，而如果是超越经营范围的越权，则由于法人没有权利能力，因此应当认定合同无效。另一种观点认为，所谓“超越权限”就是指超越章程所限定的经营范围，而不是经营范围内部越权，因此超越经营范围所订立的合同是有效的。《解释》没有提及所谓的“超越权限”，而只谈及“超越经营范围”。这种做法与其说是回避了上述争论，毋宁说是将侧重于实际问题的解决。
[15]请参阅《解释》第10条。